Что не так с первым решением КС по электронному голосованию?

29 сентября 2022 года Конституционный суд вынес первое решение по проблеме дистанционного электронного голосования (ДЭГ). В нём он отказал заявителю. В текущей ситуации было ясно, что КС вряд ли примет позитивное решение, но возможно скорректирует законодателя, сделает ДЭГ более прозрачным и безопасным для кандидатов. Вместо этого КС отличился очень формальным подходом и не ответил на самые существенные аргументы жалобы.

Что сказал КС?

По сути, Конституционный Суд в должной мере не ответил ни на один из наших аргументов. Текст решения напоминает скорее личное мнение и личное отношение к ДЭГ, чем аргументированный ответ на нарушения. 

Первое — когда нарушат права, тогда и приходите. По мнению КС, заявитель не смог в судах доказать какие-либо нарушения ДЭГ, которые могли бы привести к отмене итогов голосования, а значит никакие нарушения допущены не были. То есть кандидат и наблюдатель сталкивается с системой ДЭГ, которую нельзя проверить собственными силами, убедиться в её открытости, прозрачности или гласности. Инструментов, которые ему даёт ЦИК или ДИТ г. Москвы, недостаточно. А ведь прозрачность, открытость и гласность — один из конституционных принципов проведения выборов. Кандидат оказывается в ситуации, при которой «чёрный ящик» системы ДЭГ нельзя проверить, а значит — как-то подтвердить предполагаемые нарушения. Это означает, что он лишается также и права на судебную защиту. Однако КС тут использовал формальный подход, по сути, подтвердив абсолютную беззащитность кандидатов. 

Интересно здесь и другое: КС должен оценивать конституционность нормы, которая нарушает права заявителя, а вместо этого он ушёл в оценку фактических обстоятельств, что прямо противоречит закону о КС.

Второе — вопросов к госуслугам нет. Гарантий закона и решения ЦИК о том, что система ДЭГ обеспечила надлежащую аутентификацию, идентификацию избирателей, а также тайну голосования — достаточно. КС отказался от оценки нормы и ограничился формальной оценкой. То есть аргумент о том, что вся процедура идентификации через портал госуслуг не может гарантировать подтверждение личности избирателя, а сам портал не гарантирует тайну голосования, КС проигнорировал. Иными словами, КС допустил, что ДЭГ может устанавливать меньший объём защиты избирателя, чем предлагает бумажное голосование.

Третье — ДЭГ повышает гражданскую активность. По мнению КС, ДЭГ, голосование по доверенности, через Интернет или почту способствует расширению избирательного права, а значит — к росту гражданской активности и повышает интерес к выборам. Ничего плохого в самой концепции ДЭГ нет. Однако этот аргумент КС не согласуется с аргументами жалобы: мы говорили о том, что недостатки кроются в отдельных проявлениях ДЭГ, а не самой концепции. Здесь КС скорее выражает своё мнение, а не отвечает на аргументы из жалобы.

Более того, там же КС говорит, что именно избиратель выбирает для себя наиболее удобную форму голосования, а значит и сам несёт ответственность. 

Четвёртое — заявитель связывает нарушения своих прав с порядком проведения ДЭГ, а не законом. По мнению КС, заявитель оспаривает не столько закон, сколько постановление ЦИК. Однако это не соответствует действительности: мы указали, что первопричина нарушения Конституции — это абсолютно пустая норма закона ДЭГ, которая не установила никаких гарантий и возможностей для кандидатов, избирателей и наблюдателей. Именно благодаря одной строчке в законе ЦИК и ДИТ Москвы получили неограниченные полномочия регулировать ДЭГ так, как они хотят без учёта тех требований и гарантий, которых требует закон. Более того, КС немного лукавит: мы оспаривали те нормы, которые использовали в жалобах против ДЭГ. 

А на что КС вообще не ответил?

Первое — на аргументы о правовой неопределённости. Мы указывали, что ключевой недостаток ДЭГ — это полный пробел его регулирования. Если говорить коротко, то всё регулирование ДЭГ ограничивалось: во-первых, одной строчкой в ФЗ-67 о том, что ЦИК может проводить ДЭГ по своему желанию, во-вторых, специальным федеральным законом, который был лишь отсылочным, и отсылал к тем нормам ФЗ-67, которые на тот момент ДЭГ вообще не регулировали. Иными словами, вся дефектность ДЭГ производна от того, что законодатель просто не установил никаких гарантий или механизмов по сравнению с тем, что есть для бумажного голосования. Это касается как принципов проведения выборов, так и прав кандидатов и наблюдателей. В результате круг прав и гарантий их реализации необоснованно сужается. КС ничего не ответил на этот аргумент: слова «пробельность», «неопределённость» в тексте решения упоминаются только один раз, — как аргументы заявителя. 

Второе — о том, что госуслуги не позволяют подтвердить личность избирателя и обеспечить тайну голосования. В жалобе было указано, что московские госуслуги не обладают тем уровнем гарантий и надёжности, которые бы соответствовали конституционным принципам проведения выборов. По сути, система госуслуг позволяет подменять пользователя портала, использовать его аккаунт, а также раскрывать личность. КС не ответил на этот аргумент: он ограничился лишь тем, что не может сомневаться в такой процедуре. То есть какие-либо гарантии, процедуры и механизмы он не оценивал — просто отказался.

Третье — о том, что организатором выборов выступил ДИТ Москвы. Ситуация, при которой идентификация избирателя и процедура голосования, а также подсчета голосов проходят через систему госуслуг приводит к тому, что организатором выборов выступает орган исполнительной власти, т. е. ДИТ Москвы. КС ничего не ответил на этот аргумент.

Четвёртое — о нарушении принципа равенства кандидатов. Мы указывали, что права кандидатов на округах с ДЭГ, а также на округах, где проходило бумажное голосование сильно отличаются. Отличаются не в пользу ДЭГ. Иными словами, кандидаты на округах ДЭГ обладают меньшим объёмом прав и инструментов защиты, чем другие кандидаты. КС ничего не ответил на этот аргумент.

Кстати, у жалобы была своя особенность. Дело в том, что к моменту подачи жалобы в КС, те нормы, которые мы оспаривали, уже утратили силу. Законодатель очень быстро после выборов внёс изменения, которые фактически воспроизводят старое регулирование. Очевидно, это было сделано для того, чтобы отрезать остальным кандидатам путь в КС. Но мы всё же оспорили и новые нормы о ДЭГ. Об этом говорил и сам КС, указывая, что дефектную норму нельзя преодолеть повторным принятием той же нормы или переносить её правовое содержание в новые законы. Однако в своём определении КС не вникает в этот аргумент, он просто говорит, что у него нет оснований не доверять новому регулированию.

И что это значит?

Короче говоря, КС не ответил на 80% аргументов жалобы: он их просто проигнорировал и даже не упомянул. Вместо этого он почему-то дал оценку фактическим обстоятельствам дела Михаила Лобанова (заявителя) и высказал свою личную позицию по вопросу ДЭГ и форм субсидиарного голосования, что прямо противоречит его же позициям и закону. 

На самом деле, это решение не хорошее и не плохое. Во-первых, КС не ответил на аргументы о ДЭГ практически ничего, а значит это не закрывает двери для других заявителей. Во-вторых, его позиции нельзя применять по аналогии или как-то связывать с другими делами о ДЭГ: в решении не содержится каких-то содержательных позиций, которые могли бы повлиять на что-либо вообще. Важно, скорее, другое: КС снова выходит за границы своих компетенций и оценивать не конституционность норм, а факты и обстоятельства. Ранее он уже это делал в решениях по новым субъектам.

На мой взгляд, у КС есть свои «красные линии», т. е. круг вопросов, по которым он никогда не примет позитивные решения, пусть даже в форме определений. По делу Шлосберга стало ясно, что к таким линиям относятся дела, связанные с экстремистами или причастными к экстремистской деятельности, а по делу ДЭГ — что КС просто устраняется от любой оценки электронного голосования.

* Объявлен в России «иностранным агентом»

Оригинал